民國元年的司法論爭及其啟示——以審理姚榮澤案件為個案
2014/9/13 15:36:08 作者：韓秀桃 閱讀：4207 評論:條
辛亥革命在推翻了清政府的腐朽統(tǒng)治之后，以孫中山為首的革命黨人以一個全新的政治姿態(tài)走上中國政治舞臺。倡言民主共和已經(jīng)成為當時社會一個主流話語，建立資產(chǎn)階級民主共和國似乎成為拯救中國于水火之中的必由之路。所以，孫中山提出的中華民國建立以后“首重法律”政治建國方針正是順應了民主共和國的基本原則。也就是說，新生的民國必須通過法律手段來重新整合晚清統(tǒng)治者留下來的破敗的社會局面，即通過法律的手段來進行社會秩序構(gòu)建。這既牽涉到革命黨人對以三權(quán)分立為基礎的民國建設框架的尊重，又關(guān)系到能否收回領(lǐng)事裁判權(quán)的現(xiàn)實需要。民國元年圍繞審判姚榮澤一案所發(fā)生司法論爭及其社會影響典型地反映了這一特定時代背景下建立近代型的司法體制和實現(xiàn)中國法律的近代轉(zhuǎn)型的艱難與無奈。（注：關(guān)于民國元年伍廷芳、陳其美圍繞審理姚榮澤案件所展開的司法論爭，學界從不同的角度多有闡述。除了眾多的法律史教科書中敘述以外，較為全面的敘述有：華友根、倪正茂《中國近代法律思想史》（上冊，上海社會科學院出版社1982年版，第342—343頁）；丁賢俊《孫中山與民元法制問題論爭》（《法學研究》1986年第六期）和《論孫中山與伍廷芳》（《孫中山和他的時代—孫中山研究國際學術(shù)討論會論文集》，中國孫中山研究學會編，中華書局1989年版，第2034—2061頁）；歐陽正《民國初年的法制改革與司法獨立理念的實踐》（“20世紀中國法制回顧與前瞻”國際學術(shù)研討會論文，2000年4月）；李學智：《民國初年的法治思潮》（《近代史研究》2001年第四期，第230—260頁）等。但上述闡述大都未能詳及兩個問題，一是對整個論爭過程的詳細敘述，尤其是對代表法理派的伍廷芳的觀點全面敘述；一是對雙方論爭所反映的問題的實質(zhì)給予充分的認識和理解。本文在全面敘述伍廷芳、陳其美關(guān)于姚案論爭的基礎上，以民國元年對司法獨立的價值追求為線索，為求解讀雙方論爭的實質(zhì)及其對近代中國司法獨立改革的標本意義。）本文在分析民國元年時代背景的基礎上，詳述伍廷芳、陳其美司法論爭的過程和主題，以探討其對近代司法改革的歷史啟示。
一
辛亥革命的歷史價值就在其開創(chuàng)性，即中國社會自此以后按照一條完全不同于清末君主立憲派或者共和立憲派政治主張的發(fā)展之路。具體而言，這種開創(chuàng)性表現(xiàn)在將西方社會的法治思想轉(zhuǎn)變成為改造傳統(tǒng)中國社會的現(xiàn)實制度。在民國建立以后，對于當時受過西方政治學說和法律思想洗禮的革命黨人來說，按照西方最先進的政體模式來進行民國的的國家建設是理所當然之舉。西方政體模式的理論基礎是權(quán)力分立，強調(diào)要通過制定憲法和法律來保障國家的政治統(tǒng)治。于是，實行三權(quán)分立和廢除人治、推行法治的建國思想在民國初建者們的知識視野中也是必然的選擇。以至于在民國元年的設政、施政的過程中，對于法律建設的重視成為新生的民國的頭等大事。不僅革命黨人對于民國初建后的法制十分重視，在民初的社會思潮中，對于法治的期望和對專制的厭棄，成為當時社會的一個主要思想趨勢。（注：關(guān)于民國初年的法治思潮的詳細論述，前引李學智《民國初年的法治思潮》。）倡言“依法治國”成為一種時尚，并將此視為鞏固中華民國民主共和制度的重要保障。
首先，民國元年對法治的追求體現(xiàn)在民國初建者們對于法制的極端重視和格外關(guān)注。孫中山在就任南京臨時政府大總統(tǒng)以后，首先就表明中華民國是依法立國、依法治國，“中華民國建設伊始，宜首重法律”（注：孫中山：《在南京答大陸報記者問》（1912年1月6日），中國社會科學院近代史研究所中華民國史研究室編《孫中山全集》（第2卷），中華書局1982年版，第14頁。）。這是以孫中山為代表的革命黨人，在建設新國家過程中，所堅持的一個基本方向：即制定憲法，實行三權(quán)分立，建立獨立的司法體制。因此，立法建制就成了民國初建的當務之急。而要進行立法建制就是按照資產(chǎn)階級民主共和國的法治模式，并不自覺地按照盧梭所提出的“有法律者為共和，無法律者為專制”的關(guān)于民主與共和的分界點，大力進行民國法制的創(chuàng)建工作。正是在這一建國思想的指導下，南京臨時政府盡管只存在了短短的三個月的時間，但是卻創(chuàng)建了一系列的旨在禁止刑訊體罰、保護人民權(quán)利、改革社會習俗、促進經(jīng)濟文化發(fā)展的重要的法律法令，充分體現(xiàn)法律面前人人平等、保護私有財產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)階級的民主思想和法律價值觀。這對宣傳資產(chǎn)階級的民主思想和法治原則，推動整個社會反對封建專制和解放人民群眾思想方面，都起到了十分關(guān)鍵的作用。
其次，圍繞民國憲法的制定和頒布實施體現(xiàn)了社會各界對于法治追求的堅定信念和不同態(tài)度。在“中國之當為法治國，已為全國上下所共認”的情況下，制定頒布一部好的憲法似乎成了鞏固中華民國政體、使國家擺脫貧弱走向強盛的唯一途徑。正如當時《申報》的一篇評論所說“有良憲法而后有良政治，而后可以鞏固國家之丕基”（注：《雜評一：憲法研究問題》，《申報》1913年2月1日。轉(zhuǎn)引自李學智《民國初年的法治思潮》。）。在這一形勢下，革命派和北洋派的權(quán)力談判也在緊張地進行著。雖然談判雙方爭論較大，但對于權(quán)力的分配和安排，至少在鹽式上在民國的根本法之中作了明確的規(guī)定。這也是日后歷屆的執(zhí)政者都沒有公然違背共和與法制這一民國兩面大旗的一個理論基點。
第三，建立公正獨立的司法體制與現(xiàn)實社會政治環(huán)境的沖突與矛盾。建立公正獨立的司法是民國法治國思想的必然內(nèi)涵，也是民國實現(xiàn)依法治國理想的內(nèi)在要求。既然新生的中華民國是按照資產(chǎn)階級法治模式來進行法制建設，那么就司法體制而言，司法獨立毫無疑問是權(quán)力分立的題中之意，同時也是民國的根本法所要強調(diào)的內(nèi)容。這一點，正是《臨時約法》對于與司法獨立相關(guān)的內(nèi)容作出明確規(guī)定的主要原因。但是，從法律發(fā)展的角度來看，與觀念的接受一樣，制度的建構(gòu)也不是通過一紙宣言或者一些法律條文就可以完成。要而言之，建立一個充分發(fā)揮功能而且能夠獨立運作的司法制度，需要許多內(nèi)外結(jié)合的條件和機制。諸如：各種實體與程序法律規(guī)定的完備、各級法院的普遍設立、足夠的法律專業(yè)人才、人民對于司法機關(guān)的認同程度和信任度等等。很顯然，這些條件在當時的社會政治環(huán)境下是難以具備的。所以，這其中就出現(xiàn)了一對矛盾：一方面司法獨立是權(quán)力分立的必然，是憲法精神的體現(xiàn)，是文明國家之需要。另一方面政治環(huán)境的不確定、不穩(wěn)定，國民整體素質(zhì)的差異，傳統(tǒng)習俗對于社會秩序的影響，以及國家財政的空虛等現(xiàn)實性的障礙。更為重要的是，司法獨立這一制度的肩頭，還背負有收回領(lǐng)事裁判權(quán)的重擔。這種理想與現(xiàn)實之間、理性與實用之間所體現(xiàn)問題在南京臨時政府成立之初，就強烈地感受到了。這一感受從民國初年圍繞如何審理姚榮澤的問題上，清楚地表現(xiàn)出來。
發(fā)生在伍廷芳和陳其美之間的司法論爭固然有其所身處的時代以及歷史位置密切相關(guān)，但是造成他們之間的論爭最根本的因素與其說是他們各自所處在的職位，不如說是他們各自的生活背景以及這種背景所決定的各自思想根源和行為方式。伍、陳兩人生活在兩個截然不同的環(huán)境中，各自的人生經(jīng)歷和生活閱歷也是迥然有異，而且兩人的年齡相差近四十歲，屬于真正意義上的兩代人。但是在推翻專制、建立民國的過程中，他們兩人又成為革命同志，始終站在同一條戰(zhàn)壕為民國建設出力。雖然愿望相同，但實現(xiàn)愿望的手段卻不相同。另一方面雖然伍廷芳與陳其美的爭論成為民國初年一個備受關(guān)注的社會話題，但并不能說明伍、陳之間沒有任何的交情。他們之間既有朋友之誼，又有革命之志。實際上，上海光復時，當時滬軍都督府成立后，陳任都督，伍任外交總長。伍、陳聯(lián)手并充分發(fā)揮上海的地理優(yōu)勢，使得上海成為民國革命的一支重要的力量，尤其在武昌戰(zhàn)事失利以后，上海方面的態(tài)度成為左右民國形勢的決定性因素。伍、陳間的交情嚴格意義上是出于相同的政治目的和革命的需要。其中就包含了陳其美的軍事實力和在上海的固有地位，以及伍廷芳在外交方面的影響。（注：上海光復后，杭州、蘇州、鎮(zhèn)江也次第宣布獨立，但南京仍然被張勛所盤踞。陳其美以滬軍都督的身份，聯(lián)合蘇、浙、鎮(zhèn)各軍的首領(lǐng)共同組成聯(lián)軍會攻南京。1911年12月2日南京克復，并被臨時政府定為國都。可以說，以當時陳其美軍事勢力，絕對是民軍方面在江南地區(qū)一支十分重要的力量，這正是孫中山在伍、陳爭論最為激烈的情況下左右為難的根源之一。伍廷芳以他獨有的在外交方面的經(jīng)驗和影響，成為協(xié)調(diào)列強與國內(nèi)實力派之間、袁世凱的北軍與南方光復各省的民軍之間最佳人選。南京臨時政府成立以后，因?qū)O中山將伍廷芳任命為司法總長一事，還引起了社會各界的反對，為此孫中山還專門作了解釋。正是基于兩人上述的影響，伍、陳之間的論爭格外受到社會的關(guān)注。）就此一點，可以幫助我們更好的理解它們之爭論的實質(zhì)及其對當時社會的影響。
關(guān)于伍、陳司法論爭的起因在于如何審判姚榮澤的問題上。姚榮澤是前清江蘇省山陽縣縣令。周實、阮式二人，為江蘇淮安人，“皆系南社之員、同盟會友，奔走革命事業(yè)者多年”。他們在學界的推舉下，于1911年農(nóng)歷9月24日宣布淮安脫離清朝而獨立，以響應武昌起義。9月27日，二人被光復后任縣司法長的姚榮澤令縣團練殺害。1912年初，根據(jù)周實、阮式家屬的告發(fā)，滬軍都督陳其美以“舊官僚殘殺革命志士的嚴重事件”向?qū)O中山電請把姚榮澤押解來上海按照軍法進行審訊。孫中山于1912年2月9日、10日連續(xù)三次發(fā)電告知有關(guān)部門，（注：孫中山：《令莊蘊寬將周、阮冤案移交滬軍都督辦理文》（1912年2月9日）、《令張察將姚榮澤及全案卷宗解送滬督訊辦文》（1912年2月10日）和《令陳其美秉公訊辦周阮被殺案文》（1912年2月10日），均見《孫中山全集》第二卷。）盡快把姚榮澤繩之于法，以順應革命形勢的需要。在革命事業(yè)如火如荼地展開的時候，破壞革命、殘殺革命志士是一件必須要重懲的案件。在這一點上，無論是專司司法審判的臨時政府司法部和伍廷芳，還是滬軍都督府和陳其美，以及社會大眾都不會對此有什么疑問。但是，如何實現(xiàn)懲罰姚榮澤的目的，雙方則是意見相左，產(chǎn)生了激烈的爭論。
二
一件普通的刑事案件，因為與“破壞革命事業(yè)”聯(lián)系在一起，就開始變得極為復雜。所以，姚榮澤案件甫一揭發(fā)，就陷入了矛盾之中。先是案件的管轄問題。通州分府和通州總司令張察不同意將姚榮澤解押來滬，江蘇都督程德全持有孫中山的總統(tǒng)令，聲稱將“秉公核辦”，不會將姚榮澤解押來滬。其次是如何對姚榮澤進行處理。在案件轉(zhuǎn)交由滬軍都督審理以后，旅滬淮安紳士六十多人以“息事寧人、勉徇眾以起見，以持平評論，作雙方之調(diào)�！睘樵瓌t，致信司法總長，建議對姚榮澤科以罰款，為周實、阮式兩人建祠出書。（注：參見沈云龍主編：《近代中國史料叢刊》第66輯，臺灣文海出版社有限公司�！段橄壬ㄖ扔梗┕珷罚ǜ剑何橥⒎甲跃帯段橥⒎肌�，以下簡稱《伍秩庸公牘》）卷上，第54—55頁，“旅滬淮安紳士來稟”。本文在引用時，還參考了丁賢俊、喻作風編《伍廷芳集》（中華書局1993年版）一書。）受害人周實、阮式的家屬也致信伍廷芳，以“證人在滬多日，謀生艱難，一旦回里，實難召集”為借口，考慮到旅滬紳士的從中調(diào)停，同意“自愿和平了結(jié)”（注：《伍秩庸公牘》，卷上，第53—54頁�！爸茗欞�、阮保麒、阮玉麒、阮錦麒來呈”）。既然如此，案件應該很容易解決。但問題遠沒有想象的那樣向前發(fā)展。在“破壞民國革命”的大環(huán)境下，案件的解決完全超出了人們對于一個普通案件的關(guān)注。
（一）論爭的緣起：法庭組織和審判方式
單單從革命性的角度來說，陳其美及其所代表的革命黨人所堅持的立場，無疑是正義的象征。因此，對于姚榮澤案件的雙方要求和解的愿望，革命黨人當然是不會允許的。即使是出于“殺雞敬猴”的革命需要，也不會放過姚榮澤之流的“民賊漢奸”。所以陳其美于2月4日（舊歷）致電大總統(tǒng)和司法總長，堅決要求將姚榮澤嚴厲懲罰。（注：《伍秩庸公牘》，卷上，第50—52頁。）認為“民國方新，豈容此民賊漢奸，戴反正之假面具，以報其私仇，殺我同志。其美不能不為同仁昭雪。粉身碎骨，有所不辭”。并且聲稱“其美如誣姚賊，甘愿伏法”，對通州分府沒有將姚榮澤解押來滬、“大總統(tǒng)及法部保護人道，尊重人權(quán)”的做法表示不滿。認為自己參加革命的目的就是要鏟除人間的不平，“當知我輩之所以革命者，無非平其不平”。
以陳其美當時的地位，尤其是對于民國革命的重要性來看，案件最終按照陳其美的意見而移交給滬軍都督府，也的確是在所難免。但問題的關(guān)鍵顯然不是案件由誰來審判的問題，相反則是一個按照什么程序來審判的問題。實際上，在案件移交滬軍都督府審理以后，時任司法總長伍廷芳于很快就于2月18日向臨時大總統(tǒng)孫中山就陳其美來電以及審理姚榮澤案件，提出自己的處理意見，并對審理姚榮澤的具體程序性問題提出了質(zhì)疑，即由誰來組織法庭和按照什么程序來審理，由此揭開了雙方爭論的序幕：
呈南京孫總統(tǒng)文：前準滬都督陳豪，電請將山陽縣令姚榮澤提解來滬審訊。茲據(jù)解到，亟應迅速審結(jié)，以分曲直。廷以為，民國方新，對于一切訴訟，應采用文明辦法。況此案情節(jié)重大，尤須審慎周詳，以示尊重法律之意。擬由廷派精通中外法律之員承審，另選通達事理、公正和平、名望素著者三人為陪審員，并準兩造聘請辯護士到堂辯護。審訊時，任人旁聽。如此，則大公無私，庶無失出失入之弊。如以為可行，請即電復照辦。（注：《伍秩庸公牘》，卷上，第53頁。）
顯然，對于曾在英國受過專門法律教育和司法實踐訓練的伍廷芳而言，在中華民國政府肇始之際，似乎可以借姚榮澤案件，表現(xiàn)出民國政府有能力采取文明國的審判辦法以及先進的審理程序來處理各種訴訟案件。1912年3月2日，伍廷芳針對陳其美2月29日的來電謊稱“姚榮澤一案已由閣下委任丁榕為陪審官”（注：《伍秩庸公牘》，卷上，第55頁�！皽姸级絹頃ǘ露湃眨保�，并私自委任軍法司總長蔡寅為臨時庭長、日本法律學士金泯瀾等二人為民國代表等情況，表示了自己的不滿。由此提出了第一份回復：（注：《伍秩庸公牘》，卷上，第55—57頁。）
姚榮澤一案，既按照文明辦法審理，則須組織臨時正當之裁判所，所有裁判所之支配，應由敝部直接主任。應派某人為裁判官、某人為陪審官，其權(quán)原屬于敝部。前承見商擬，以貴府某君列裁判官一席。當時，廷雖以為可行，然未當允任庭長之名。敝部前無派丁君榕為陪審官之事。來書云云，未免稍有誤會。廷今擬審理姚榮澤一案辦法，須組成一合議裁判所。派陳君貽范為所長，丁君榕、蔡君寅副之，應設陪審員三人或五人，臨時酌定。凡裁判所制度，先由辯護士將全案理由提起，再由裁判官動問原告，及各人證。兩造辯護，各將案由復述結(jié)束，全案之大要，最后由裁判官將兩造曲直要點宣讀。至判決之權(quán)，則全屬于陪審員。惟陪審員只能為有罪無罪之判決，不能加入他詞。如于裁判官及辯護士審問時，有可疑之點，得以簡括之詞詢問原被告及各人證，此裁判所普遍之大略情形也。將來辦理姚榮澤一案，當采此法。蓋民國初立，吾國人一舉一動，皆為萬國人士所注視，況辦理此等重大案件，稍不合文明規(guī)則，則必起外人譏評。故不得不格外注意，免蹈前時濫用法權(quán)之覆轍，致失友邦，信重新國之感情。凡此非姚榮澤一人計，為民國之前途計也。
在接到伍廷芳上述回信后，陳其美于3月4日又致信伍廷芳。在信中陳其美稱對任命陳貽范為所長原無反對之意，只是都督府早已把由蔡寅擔任臨時庭長的事情告知外界，并登報告之社會各界。而且，蔡寅的學問、水平是“近時法界中人類能言者”，并擔任滬軍都督府的司法裁判事宜“數(shù)月以來亦無損越”，如果更換，對外界不好交代。因此陳其美提出由蔡寅擔任為正長，“審理此案，以昭大信”，由陳、丁二人副之。關(guān)于派出民國代表一事，陳其美稱，由于姚榮澤是“抵抗民軍，非尋常挾嫌故殺可比”，故派律師代表民國，“以昭慎重”。在這封回信中，陳其美根本沒有認識到自己私自委任司法審判官的行為是有違司法獨立原則，相反卻以“事先將委任審判官一事公諸報段”為借口，繼續(xù)堅持自己錯誤的決定。
（二）論爭的展開：外國律師是否出庭
既然司法權(quán)要獨立行使，那么在伍廷芳看來，對于陳其美私自委派審判官的行為就被視為是嚴重侵犯司法權(quán)的行為。對于陳其美以上述理由而作的辯駁，更是有違司法審判之常理。對此，伍廷芳在“再復滬軍都督書”中（注：《伍秩庸公牘》，卷上，第58—60頁。），提出了自己一整套以西方文明國司法審判辦法為張本的司法規(guī)則和審判程序，其中是否允許聘請外國律師一事將雙方的爭論引向了深入。
對于裁判姚榮澤一案……為中外所注視，關(guān)系甚大，前書已略陳梗概。尚辦理稍不慎重，貽民國羞。故廷不惜往返商量，以求至當之辦法也。……目下，我國法學漸明，已有律師公會之設，各省裁判所且確許律師到堂辦理案件。上海為華洋雜處之區(qū)，租界有律師而內(nèi)地無之。近雖業(yè)已準用，以為將來中國律師得行諸租界張本。且聞姚榮澤有外國人為之到堂指證，如是，則裁判官必須通達歐美言文，且熟悉歐美裁判制度，方足以資應付�！⑺越锝镆源藶檠哉�，非有他意。蓋深知外人輕視我國為不法之國以非一日。此次民國已成，所有才智之士，均得自行其志。仍如前清時代行不規(guī)則之裁判，豈不令外人仍存輕視我國之心耶？居恒自待如何，一旦得所籍手。尚不略為整頓，恐非改革之本心。且吾人常存收回領(lǐng)事裁判權(quán)之希望，若于本國之裁判不能示人以文明氣象，將來承辦此事者更何恃以為持論之報據(jù)乎？執(zhí)事深明大局，想不以此言為河漢之無極也。凡此皆為大局起見，非僅職權(quán)上之關(guān)系。
伍廷芳在這份回信中可以說是煞費苦心地說明了自己有關(guān)主張的原因。其中，通過允許外國律師在中國法庭出庭辦案的方式，來為中國律師參與租界法庭辦案提供先例，這是伍廷芳的深謀遠慮之舉。同時，主張必須選一名精通西方法律和裁判制度的主審官，以體現(xiàn)新興的民國是一個文明的國家。把這兩者相結(jié)合，就可以看出伍廷芳在當時已經(jīng)把這個案件的審理上升到事關(guān)收回領(lǐng)事裁判權(quán)和民國司法主權(quán)的高度。因此，他一再申明，這不是職權(quán)上之爭，而是從大局著眼的大事。
陳其美接信后，先是對伍廷芳大為贊賞一番，對于裁判姚案“蒙許通融辦理，并諄諄以各個相囑，為收回領(lǐng)事裁判權(quán)之根據(jù)，足見顧全大局，昭示文明氣象，增民國光”。但對伍廷芳信中所提出允許姚榮澤聘請外國律師參加訴訟一事，陳其美卻是堅持不同意見。其理由：一是雙方當事人均是華人，而不是華洋交涉案件；同時，裁判的地點又不在租界之中，即案件與外國人決不相干。二是“禁止外國人為本國的律師”為一切文明國的通行做法，這樣做主要是為了限制外國人的“公權(quán)”，但民國會采取何種方式，必須由參議會來決定。三是允許外國律師出庭，恐怕日后成為外國干涉民國司法的借口，因此必須加以限制。按照伍廷芳的本意，允許外國律師出庭辯護完全是出于向西方諸國昭示民國初建后的依法辦事的新氣象。卻沒有想到陳其美會從另外一個角度對此作片面的理解，似乎允許外國律師出庭辯護反倒成了破壞民國司法主權(quán)之舉。為此，在3月11日的“三復滬軍都督書”（注：《伍秩庸公牘》，卷上，第63—64頁。）中又作了一番解釋。
裁判姚榮澤案，前擬通融辦法，辱蒙俯允，感佩至深。此案兩方均系華人，且裁判地點，又在華界，不得準其聘用外國律師，洵屬深謀遠慮。鄭重法權(quán)，本與弟意相符，毫無異致。但此案與他案有別，已經(jīng)中外皆知，并聞有外國人到堂作證。至地點，雖在華界，適與租界毗連，尤其為外國人所注意屬目。當此民國建設之初，此案尤為首次照裁判所文明辦法，不得不再三審慎，俾可昭錄大同，使彼知我國法律亦有經(jīng)驗，以故格外 示以寬容從權(quán)，準其聘用，兼可為他日中國律師得以行諸租界地步。本不得援為成例，以后遇有華人訟案，確在內(nèi)地裁判者，則弟亦不欲輕率許可，以失主權(quán)�！┡膳銓弳T一節(jié)，按照文明國通例，須舉地方公正紳士二、三十人，將其邀請到堂，即將其人姓名置一筒內(nèi)，作拈鬮辦法，拈出七人或五人，隨同秉公裁判。如數(shù)人中有與原被告夙有嫌怨，或與此案抱有成見者，原被告可不承認，再由筒中拈出他人補充，亦須原被告承認方可。如是，則兩方公允，各無異言。否則，將反為之籍口。至尊處所派二人，與敝處所派數(shù)人，均當照此辦法。
伍廷芳在上述的回信中把陪審制度作了詳細的介紹。與此同時，伍廷芳想當然地繼續(xù)做好審理前的各項準備工作。伍廷芳特派林行規(guī)持自己“致江北都督書（3月12日）”的親筆信，趕赴案發(fā)地點進行調(diào)查取證，并訓令林行規(guī)要收集完備，以備裁判官采用。同時，告知地方上的人民，凡是了解案件情況的，都可以到堂作證。并請知情者盡快來滬，以備審理時出庭。對于3月16日開庭審理，滬軍都督府軍法司司長蔡寅3月12日來電，（注：《伍秩庸公牘》，卷下，第67—68頁。）認為：由于此案關(guān)系重大，故此時間不能太緊張，因為在裁判之前，應當通知原被告雙方到案，并且要登報告知證人到庭，搜集案件證據(jù)等，建議暫緩一周的時間。至于是否聘用外國律師一事，因關(guān)系重大，并借口陳其美到南京公干而未予以答復。
陳其美3月15日回到上海以后，對伍廷芳關(guān)于準許姚榮澤聘請外國律師一事再次致函伍廷芳，（注：《伍秩庸公牘》，卷下，第68—69頁。）稱“姚榮澤一案，聘用外國律師，敝意絕對的以為不可”，因為“文明各國法律，有采用相互主義者。試思吾國律師，居留外國時，遇有外人涉訟，或外人與華人涉訟案件，設一方面欲聘中國律師，外國法院能允許吾國律師有蒞庭辯護之權(quán)乎。即此一端，吾國法庭不能允許外國律師到堂，無言而自明矣。且華人素有崇拜外國人之習慣性，依賴一生，則情奪勢絀，莫敢爭衡，是以易并外人之指證而卻之。近聞外國律師，有要求至內(nèi)地審判廳辦事之說。極端爭持，猶恐外人難泯覬覦之心。若一經(jīng)讓步，異日援例要求者勢必接踵而起，主權(quán)喪失、口實貽人，仆與我公將為眾矢之的，后悔何及�！蓖瑫r，陳其美告知伍廷芳，審理的一切事宜除了還有四個證人未到滬以外，都已經(jīng)準備就緒，定于3月23日下午開庭，這實際上又完全由否定了伍廷芳方案。
伍廷芳針對陳其美信中提出的“絕對不能聘用外國律師”和“華人素有崇拜外國人之習慣性”，在3月19日的“四復滬軍都督書”（注：《伍秩庸公牘》，卷下，第69—74頁。）中，表示了自己強烈的反對意見。
來書所開審判日期，當照辦理。陪審員名單，俟匯同敝部所派各員列送裁判所，于開庭時，查照前書辦法選出，在庭聽斷，以符文明國公例。尊意于此案準其聘用外國律師，及外人指證，終不能釋。此誠執(zhí)事發(fā)于愛國之熱忱，而為此審慎徘徊之見。惟鄙意則以為不必過慮。吾國法律腐敗，審判糊涂，已非一日。故海通之始，外人即將領(lǐng)事裁判權(quán)攝而有之。固由當時立約者之不諳外情。然吾國法律及審判方法不滿足外人之心。實識其咎。今欲設法收回領(lǐng)事裁判權(quán)，必須未收回之先，將法律及審判方法實地改良，示以采用大同主義之鐵證，使各國報紙表揚而贊美之。隨即編纂完美之法律，昭示中外。然后有所挾持以與談判。庶于收回領(lǐng)事裁判權(quán)一事，始有希望。廷之擬準其聘用外國律師者，盡本此意。故裁判官必須有兩造所聘之律師，有同等之學識，且或高出其上，使彼知吾國革新以后，對于裁判事件，非常注意，向非從前滿清時代，茍且了事可比。……至謂準用律師即為喪失主權(quán)之漸，此未必然。蓋法治完全之國，決無一領(lǐng)土之內(nèi)而有他種法權(quán)參與其中。今租界之內(nèi)，尚有他國法庭，實為吾國之大辱。若不從根本上解決而斷斷于我國律師之準用與否，愚未見其可也。其即使此案不準聘用外國律師，而在此案之前，已有聘用之者。前日閘北裁判所審訊喬大一案，非有外國律師蒞庭辯護乎。如恐援以為例，以足昭人口實，何待身許姚榮澤方指為喪失主權(quán)也�！ㄍブ�，斷案之權(quán)在陪審員，依據(jù)法律為適法之裁判在裁判官，盤詰駁難之權(quán)在律師。若恐兩人證因崇拜外人而不甘與外國律師爭衡乎。豈知律師不能為威嚇之言論。無論何國律師，只能按照案情曲折問難。兩造人證只有答其所問之權(quán)而無反詰駁難之權(quán)。
從信中也可以看出，伍廷芳在字里行間所要表達的堅定的要“按照文明國辦法”的做法，并對陳其美的保守和不符合法制國家的主張，提出了強烈的批評，顯示了伍廷芳為了維護民國法制而義不容辭的正義之氣。在信的結(jié)尾，伍廷芳特意強調(diào)“語多質(zhì)直，尚希鑒原”。但信中所代表的意見是完全相左的，這也表明雙方觀念的對立，雙方的論爭已經(jīng)從一般案件的審理方式上升到民國司法主權(quán)和國家司法獨立的高度上來。
（三）論爭的升級：案件之外的辯論
在雙方爭論剛開始時，其論爭的話題還是就事論事地圍繞案件本身來進行。但隨著雙方爭論的不斷升級，爭論的語氣日見激烈，爭論的話題也逐漸偏離了案件本身。對于伍廷芳上述措辭嚴厲的長篇回信，陳其美同樣也是不甘示弱。他在3月21日的來電中，（注：《伍秩庸公牘》，卷下，第74—77頁。）對伍廷芳提出的“收回領(lǐng)事裁判權(quán)，必先將法律，及審判方法，實地改良”說法進行譏諷。認為“民國成立后，貴部（指司法部——引者注）建設，已及百日，法律亟應編訂，即審判方法，亦當實行改良，天下事要在人為，茍能實力進行，何患不有善果。尚僅規(guī)模一時，以博虛譽，其結(jié)果如何，要難預斷。至聘用外國律師，即為收回領(lǐng)事裁判權(quán)之希望，是豈外國律師，可為改良之資料耶。抑或有外國律師到庭，方足以示文明規(guī)范耶。以閣下之學識從事改良，當能游刃有余，似毋庸斤斤計較于此，以為他日收回領(lǐng)事裁判權(quán)”。針對伍廷芳提出的通過外國律師出庭，可以幫助“吾輩律師習練口才、研求真理”，陳其美認為“姚榮澤案情重大，非律師試驗之場”，且“今日律師，毫無經(jīng)驗”。如果出庭與外國律師辯護，不能與外國律師旗鼓相當，也不能昭示民國的文明氣象。
對于矢志于民國法制建設、一直為構(gòu)建法治理想而奮斗的伍廷芳而言，大有一種“士可殺不可辱”的感覺。于是，在接到這封信的第二天，即3月22日，就發(fā)出了“五復滬軍都督書（注：《伍秩庸公牘》，卷下，第77—79頁。）。從三權(quán)分立、審判獨立、罪行法定、無罪推定等西方法制原則出發(fā)，對陳其美干涉司法的舉措表示了自己的憤懣與無奈之情。同時，也是對自己近百日來以七十之年置身于民國法制創(chuàng)建和維護司法公正而舉步為艱的一種情感發(fā)泄。
姚榮澤一案，究竟聘用律師與否，及有無外國人證，皆在未知之數(shù)。前此往返辯論，皆欲伸明公理而未當嘗有一毫畸輕畸重之見參與其中。外國法家有言曰：未經(jīng)裁判所判決，指為有罪之人，皆不得謂之有罪。且各國刑法對于有罪者之刑罰，皆含有感化主義而絕無報復私義。尚至不得已之時執(zhí)行刑罰，裁判官必示以矜憐之意，而決不以刑人為大快。蓋好生之德、人有同情，無古今中外，一也。此案未解滬以前，執(zhí)事通電力爭，必須索解來滬審訊。查閱原電，含有原告性質(zhì)，語意之間似坐實姚榮澤為有罪。天下豈有先坐實彼造之人為有罪，而對于此造不生危險之理。執(zhí)三權(quán)分立之說，凡關(guān)裁判之事，本不敢煩執(zhí)事過慮。日前承認執(zhí)事派人審訊、派人陪審，原系通融辦法。尚必事事干涉，司法一部不幾同虛設耶�！⑶皶恢^如聘用外國律師，擬準其聘用，而未嘗言采用外國法律及語言也。雖前書謂裁判官，必須通達歐美言文，且熟悉歐美裁判制度，方足以資應付。此不過慮其于辯論之際，關(guān)于法律名詞有須引用原文、再加譯述者，裁判官必須曉然明白，方能折駁一切，而不能以此相詬病也。總之，此案外國律師之聘用與否，隨當事人之意思，如有外國律師受當事人之聘請到庭辯護，無庸堅拒�！⒅恢綀�(zhí)法，不時其他�！瓉頃^敝部建設已及百日，法律亟應編訂，即審判方法，亦應實行等語，此誠廷之過。但此百日中，廷曾有一刻之間從事于編纂否？即此百日中究能將法律編訂妥協(xié)、審判方法頒布實行否？即使編訂如此，此案所定審判方法，執(zhí)事逐以為不然，又何能實行乎？
但是，陳其美似乎并沒有理解這位曾經(jīng)是革命戰(zhàn)友的法學老前輩的苦衷。繼續(xù)堅持自己是主張，并為審理此案進一步進行辯護。在3月23日的回電中，（注：《伍秩庸公牘》，卷下，第79—80頁。）陳其美認為：“以地位論，貴部乃張力司法行政之機關(guān)，于審判案件，似亦未便干涉。惟現(xiàn)在民國初建，司法機關(guān)，尚未完全成立。一切事宜，只得通融辦理，至有臨時裁判所之組織。敝處與尊處會同派人審訊、派人陪審，均所以被其不足。且此案，跡僅反抗民軍，有關(guān)軍法，與尋常刑事案件不同。敝處軍閥，既設專司以此辦理此案，似亦在權(quán)限之內(nèi)。況原告一方面以留滬故，本在敝處訴冤，美素抱積極主義，未得謂之干涉高明”。其言外之意，仍然是堅持對案件的對等審判權(quán)。因此，在信的結(jié)尾，陳其美提出，鑒于司法行政部派出的陪審員人數(shù)較多，滬軍都督府方面也必須派出相應的陪審員人數(shù)。
爭論到這個份上，就具體案件的審判而論，似乎已經(jīng)不那么重要，雙方關(guān)注和爭論的重點已經(jīng)轉(zhuǎn)移到案件之外。顯然，案件之外的法制問題，并不是雙方能夠經(jīng)過一番理論爭執(zhí)就可以解決的。所以，爭論的最后，最終在孫中山的直接干預下，案件按照雙方“融通”辦法進行了審理。于是，“中華民國第一案”在3月23日、30日、31日公開開庭審理。（注：《伍秩庸公牘》，卷下，第80—81頁�！皽刈趫虼试偨y(tǒng)文”（4月21日）。該文簡單敘述了案件的審理情況，對罪犯的處理結(jié)果，以及伍廷芳對案件最后處理的態(tài)度。此時伍廷芳已經(jīng)被解除司法總長職務，不能再發(fā)印電，所以只能由時任上海通商交涉使的溫代為呈述。）陳貽范任臨時裁判所所長，丁榕、蔡寅為承審官。姚榮澤的律師所主張的因“受紳團逼迫而殺害周實丹、阮式”的證據(jù)不足，經(jīng)承審員丁榕發(fā)問，陪審團依據(jù)事實推求，最后依法判決被告人死刑。自3月31日起，在三個星期內(nèi)執(zhí)行。判決后，法庭給姚榮澤五分鐘做最后陳述。姚榮澤一再強調(diào)自己是在受紳團的逼迫情況下而殺人，并非出自本意，請求減刑。陪審團“體察本案發(fā)生在光復未定，秩序擾亂之際，與平靜之時不同”的情況，擬決定“如果大總統(tǒng)恩準免死，當科以五千元罰款”結(jié)案。此時，袁世凱正沉浸在當上大總統(tǒng)后的喜悅之中，其舊官僚的政治立場和“新政當仁”施政原則，很快便恩準免除姚榮澤死刑，做了一回實實在在的“好人”。對于這樣的處理結(jié)果，對于伍廷芳而言是帶有極大的悲劇性的結(jié)果。而對于陳其美而言，則更是一個無法容忍的結(jié)局。
三
當革命者滿懷著希望將自己矢志奮斗的法治理想藍圖精心描繪的時候，他們顯然沒有過新生的中華民國所賴以存在的社會政治基礎給予充分的考量。于是，在法治理想向現(xiàn)實社會邁進的過程中，種種的艱險和阻礙層出不窮。而且這種種問題，已經(jīng)遠遠超出了司法制度本身的范圍，進入了一個更加寬泛的社會領(lǐng)域。這樣，即使是在辛亥革命成功以后，雖然其法制建設在本質(zhì)上與以往截然不同，但法律所賴以發(fā)生作用的社會環(huán)境和文化背景在相當大的程度上仍然保持著它的原貌。于是，在傳統(tǒng)的法律文化觀念和現(xiàn)有的社會政治結(jié)構(gòu)、權(quán)力需要的雙重擠壓下，建立風格迥異的公正、獨立的司法制度的追求的確不會有多少存在的空間。民元司法論爭正是近代司法制度創(chuàng)新過程中點點浪花而已。
伍、陳之間的論爭實際上是一種無疾而終的結(jié)果，這在某種意義上說也可能是民國已降純粹西方化的司法模式在近代中國的一般命運。從實質(zhì)上來看，伍廷芳與陳其美之間就姚榮澤案件進行的爭論，的確不僅僅是雙方為了自己的私利或者各自的職權(quán)之爭，而更像一個關(guān)于西方化的“程序正義”和“實質(zhì)正義”之爭，或者是“無罪推定”和“有罪推定”之爭。（注：參見李學智：《民國初年的法治思潮》，《近代史研究》2001年第四期。）它體現(xiàn)了“不為一人爭是非，實為司法樹保障”（注：《伍秩庸公牘》，卷下，第118頁�！案街袊y行商股聯(lián)合會來函”（1912年5月5日）。）伍廷芳與革命黨人、軍方代表的陳其美之間，就實行文明國法制，還是傳統(tǒng)的人治或者革命的專制的爭論。體現(xiàn)了以伍廷芳為代表的法制派與以陳其美為代表的軍方革命派在“道路與方法”上的矛盾與沖突，反映了民國初年法制建設，尤其是實現(xiàn)司法近代化過程中的艱難。
從爭論的內(nèi)容上來看，這一爭論反映了西方資本主義法制與審判制度和中國傳統(tǒng)的封建法制與斷案程序，在觀念上的差異和相互沖突。視“國家之強弱全視乎法制之精神”（注：伍廷芳：《法國憲政通詮序》，參見丁賢俊、喻作風編：《伍廷芳集》下冊，第529頁。）的伍廷芳以三權(quán)分立、維護個人權(quán)利為基礎，主張依據(jù)《臨時約法》的規(guī)定，分清立法、行政司法的權(quán)力界限，切實保障公民的基本權(quán)利。與伍廷芳相反，陳其美則是沿襲權(quán)力至上、以刑示威、有罪推定的傳統(tǒng)觀念，用吏治代替法制，執(zhí)法重在固邦國、警愚頑，而忽視維護個人的權(quán)利。所以，伍廷芳指責他濫用職權(quán)，實行專制，損壞中華民國的法制和民權(quán)。但是，陳其美卻是以懲罰民國之敵人，為民作主的面貌的出現(xiàn)。（注：參見丁賢�。骸秾O中山與民元法制問題論爭》，《法學研究》1986年第六期。）在姚榮澤案件審理的過程中，又發(fā)生了因陳其美公然違法逮捕金融家宋漢章而引發(fā)的“第二場伍陳爭論”（注：宋漢章，曾任大清銀行經(jīng)理，在清末金融、工商界有一定的影響。上海光復以后，宋漢章轉(zhuǎn)向革命。大清銀行改名為中國銀行，宋任中國銀行上海分行經(jīng)理。1912年初，陳其美因為軍餉不足，向宋索取白銀五十萬兩，宋以手續(xù)不全為借口而拒付。陳其美就捏造事實于3月24日將宋逮捕。中國銀行監(jiān)事會、理事會立即致電南北政府要求陳其美放人，伍廷芳將銀行的函件轉(zhuǎn)陳其美，批評他不該擅自抓人，是藐視司法之舉，理應批示原告向司法廳起訴。陳其美則以“對抗民權(quán)、破壞革命乃是人民公敵”相威脅，與伍廷芳展開爭辯。），繼續(xù)沿著第一場爭論的主題和話語進行直接而且更加激烈辯論。
從姚榮澤一案的審理過程中，我們可以看到這樣一對矛盾，一方面革命黨人在建立民國以后強調(diào)對法律的尊重，并決定以實現(xiàn)法治為自己政黨的政治依歸，通過各種渠道宣傳西方化的法制對于民國將來建設與發(fā)展的重要性。另一方面迫于革命形勢的需要，不惜以破壞法制和犧牲法治理想為代價。這種矛盾實際上也是以近代西方政治法律制度為張本而建立起來民國政治制度和法律體制，在當時的社會政治環(huán)境下，始終沒有得到獨立而完整的運作的一種必然反應。作為實行三權(quán)分立基本理念之一的司法獨立，對于岌岌可危的社會局面，顯然缺乏一些能夠?qū)嵤┎⑶疫_到有力的社會控制和形成良好的社會秩序的基礎條件。換言之，作為權(quán)力分立政治體制最高理念的西方化的司法獨立，在民國初年那樣一個特定的社會政治環(huán)境中，退化為一種實用的推行革命的工具和維護國權(quán)的手段。這是一個從價值理念向工具理念退化的過程。從此以后，歷經(jīng)整個民國時期的種種有關(guān)司法獨立的思想和制度架構(gòu)，是按照這樣一個邏輯順序緩慢地變化，并最終演化為“民國式的司法獨立”。（注：對于“民國式的司法獨立”，論者以為其核心是把作為憲政基本理念和三權(quán)分立基本制度的司法獨立，物化為現(xiàn)實性的工具，既是爭取國家司法主權(quán)的工具，也是借以樹立所謂民國新氣象的政治標榜。對于當政者來說，民國建立以后，司法獨立“號角價值”似乎已經(jīng)是偃旗息鼓，而它的真正價值始終沒有能夠成為他們思想所體認的對象。）
通過這場司法論爭，可以看出辛亥革命的成功只是在政治框架上摧毀了清政府的統(tǒng)治，打破了傳統(tǒng)的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)。但是新的政治秩序并不是建立一種穩(wěn)定而既成的社會秩序之上，也就是說新秩序的構(gòu)建既不可能是在一片空白的社會基礎上新建，也不可能完全遵照一種外來的模式來創(chuàng)建。對傳統(tǒng)的依賴和就靠理應是一種必然選擇，尤其是對于民國初建時的政治秩序而言。按照這樣的理路，在傳統(tǒng)的法律秩序被廢除以后，構(gòu)建中華民國新型的法律秩序，既要有理論上的標榜，又要有現(xiàn)實中的思量，這可以說是民國初年法律秩序構(gòu)建過程中的辯證統(tǒng)一規(guī)律的具體表現(xiàn)。在這一爭論中，可以得到以下幾點啟示：
首先是政治革命與法律變革的關(guān)系。在這場“秀才與兵”的爭論中，一方是手握重兵的軍事實力派人物，一方是心系西方法治理念的代表者。在當時歷史語境中，這場爭論的勝負似乎已經(jīng)注定。作為中華民國臨時大總統(tǒng)的孫中山，其西方化的知識背景和政治經(jīng)歷，尤其是民國新建后的政治標榜，使得他在法理上是支持伍廷芳的，堅決主張實行三權(quán)分立的政策，用法治代替人治，堅決要求新生民國的官吏都能夠按照法律的規(guī)定進行工作。所以，在審理姚榮澤案件一開始，他盛贊伍廷芳設立的臨時裁判所，對姚榮澤實行公開審判的做法，力圖“把革命黨人的義憤納入法制的軌道”，（注：前引丁賢俊《孫中山與民元司法問題論爭》一文。）以符合自己所主張的“首重法律”的政治信念。但是，在實際的政治斗爭中，他又必須要保護當時對民國安危至關(guān)重要的滬軍都督及其所代表的民軍實力派人物，同時他還要順應社會大眾傳統(tǒng)的“泄憤方式”和革命群眾樸素的政治傾向，所以即便是在伍、陳爭論最為激烈的時候，也沒有看到孫中山對堅持法理的伍廷芳一些支持。這只能是助長了陳其美以及與陳其美有相類似情形的革命黨人的有違法律之舉的暢行。顯然，孫中山這種隱晦不提的做法自然有他的一番道理，畢竟民國的創(chuàng)建大業(yè)才剛剛啟動，政體制度尚未完成。在美好的法治思想和現(xiàn)實的政治需求之間，作為近代杰出政治家孫中山當然不能脫離其所憑籍革命力量和政治勢力。因此在爭論的關(guān)鍵時刻和姚榮澤被赦免時所引發(fā)的社會震動，都未能改變孫中山的政治取向，這實際上也就決定了民國初年法治構(gòu)想的模糊和建立法律秩序的艱難。
其次是法律變革的形式與內(nèi)容的辯證統(tǒng)一關(guān)系。對于飽受西方民主思想和法制理論熏陶的伍廷芳而言，民元司法論爭大體上有一種“秀才遇到兵，有理說不清”的尷尬與無奈。因為，在伍廷芳的政治理想和法治觀念中，他所提出的諸種主張既符合西方現(xiàn)代的民主法制原則，也順應了民國初建以后革命黨人對于新國家建設的基本要求。而正是這些理所當然之舉，他卻要與一位在他看來毫無現(xiàn)代法律素養(yǎng)的武人進行著毫無意義的爭論，這其中的不肖之情常溢于言表。但從另一個角度來講，深深專注于西方代議民主制之下的法治思想的伍廷芳，把在清末修律中所無法施展的法治理想國的創(chuàng)建大業(yè)，一廂情愿地賦予到民國身上，而沒有對當時的社會結(jié)構(gòu)、政治權(quán)威和價值觀念給予一定的思量，其結(jié)果不可避免地走進了片面追求法治的形式而忽視其內(nèi)在實質(zhì)的誤區(qū)。從嚴格按照文明國辦法組織模范法庭、實行對當時中國社會來說還是完全陌生的陪審制度、和在深受領(lǐng)事裁判權(quán)之苦的社會環(huán)境下允許外國律師的出庭辯護，到案件審理后對陪審團的具體審理意見的以不再擔任司法職務為由而拒絕表態(tài)等，（注：在案件按照法定的程序?qū)徖硗戤呉院�，對于法庭提出的“報請大總統(tǒng)恩準免死，并科以罰款”的處理意見，承審官陳貽范、丁榕均表示同意，但由于七人的陪審團中有三人反對，另外四人向伍廷芳詢問意見，此時伍廷芳已經(jīng)被解除司法總長職務，便以自己已經(jīng)不再擔任司法職務為由故，沒有作明確的表態(tài)，以體現(xiàn)自己對司法的尊重。）以此來表明自己對于司法獨立的堅定信念和對司法審判的充分尊重。但是，對于西方化的法制形式和司法程序的刻意追求，也就意味著對當時社會的價值取向和內(nèi)在需要的安全背離，出現(xiàn)了所謂的形式與內(nèi)容的剝離，其結(jié)果只能是，雖然在形式上取得了進步，但實質(zhì)上卻大大地退步了。正因為此，姚榮澤案件的最后處理結(jié)果，沒有喚起社會民眾對于現(xiàn)代法治思想的追求，反倒成了社會大眾攻擊民主政治和法制原則的口實。
再次，司法之爭與司法之外的爭論。伍、陳之間原本是有一定革命友情的，在姚榮澤案件一開始的時候，雙方可能都沒有意識到爭論會出現(xiàn)的后來的那種結(jié)局，而且還從司法問題逐漸旁及司法之外的問題，并隨之將論爭公開化、擴大化，并引發(fā)整個社會的極大關(guān)注。在陳其美看來，作為革命黨人和滬軍都督，對于殺害革命志士的行為絕沒有置之不理的理由，這是一種職責。在伍廷芳看來，作為宣揚“首重法律”的中華民國首任司法總長，對于行政權(quán)公然干涉司法權(quán)和妨礙司法獨立的行為也絕沒有聽之任之的道理，這更是一種職責。所以，在雙方爭論的初期，其論爭的基點都還是出于維護自己的職責的需要，或者說是一種權(quán)力分配之中的爭執(zhí)。到了論爭的后期，隨著雙方對各自權(quán)限重視，雙方的觀點和言辭的日益激烈，并最終將司法之爭引向了非司法的領(lǐng)域，而司法之外的爭論又更加激化了雙方觀點的對立與不可協(xié)調(diào)性。例如，對于陳其美指責司法部效率低下、司法建設緩慢、司法部形同虛設等，伍廷芳則抱怨“此百日中，廷曾有一刻之間從事于編纂否？即此百日中究能將法律編訂妥協(xié)、審判方法頒布實行否？即使編訂如此，此案所定審判方法，執(zhí)事逐以為不然，又何能實行乎？”另一方面，對于殺害民軍、破壞革命的姚榮澤被免死，革命黨人可謂是氣憤難平。但又無可奈何于大總統(tǒng)，只能轉(zhuǎn)而批評伍廷芳以發(fā)泄心中的不滿。指責伍廷芳在姚榮澤免死一事中，是“一手掩之”，并以問罪的口吻提出“姚榮澤可殺，以可殺者而縱之不殺，其罪可作何等議？”這樣無論伍廷芳如何辯解，但是革命黨人始終沒有放棄對他的攻擊。退一步說，即便是孫中山能夠命令陳其美服從于伍廷芳合乎文明國法制的做法來進行審判，但他卻不能逐一制止其他革命黨人和革命群眾對伍廷芳的抨擊。所以，在堅持共同的革命方向的同時，伍廷芳這個清末司法改革中的先驅(qū)人物、協(xié)力勾畫中國法制近代化藍圖的設計大師、把“軀殼可棄，國法不違”視為立業(yè)原則的法學前輩，與真正的革命黨人產(chǎn)生了“制度性的鴻溝”。（注：在南京臨時政府建立以后，許多人認為伍廷芳應該就任外交總長，而不是司法總長。為此，孫中山專門解釋說：“本政府派伍博士為法部總長并非失察。伍君外交見重于外人，惟吾華人以伍君法律勝于外交�！腥A民國建設伊始，宜首重法律本政府派伍博士為法部總長，職是故也�！睉撜f，民國政府對伍廷芳的企盼是真誠的、迫切的。對于伍廷芳而言，建立民主共和國的宏圖無疑符合了他的政治追求和法治理想。但是，由于法制觀念上的差異，使得他與革命黨人走上了相同道路的不同方向。（參見丁賢俊《論孫中山與伍廷芳》）應當看到，論爭并沒有抹殺伍廷芳的革命意志，反而更加堅定了他實現(xiàn)法治國的追求。此后，反對袁世凱的洪憲帝制、反對段祺瑞的再造共和、為護法而參加廣州軍政府等都是伍廷芳一心為法的真實寫照。后人對他的敬仰之情也正是體現(xiàn)在這里：“護法救國偉績功深，道德學問中外同飲”。（參見《伍秩庸公牘》一書的封面題語）。）這不僅僅是伍廷芳或者民國法制建設事業(yè)的不幸，同時也正是中國法制近代化過程中的最大的不幸。
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